中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷監(jiān)管將迎來“利器”。昨天，國家市場監(jiān)管總局起草發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)，向社會公開征求意見。意見稿對飽受爭議的“二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”“搭售”等概念進行了界定，也對經(jīng)營者集中的申報標準予以營業(yè)額和VIE架構(gòu)的特別考量，實現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷相關(guān)法律規(guī)范的新突破。

“二選一”“殺熟”被點名

近年來，電商巨頭、互聯(lián)網(wǎng)平臺屢屢被曝出要求商家“二選一”相關(guān)的爭議。而對這種行為中是否存在濫用市場支配地位行為，具體界限如何判定，市場上一直眾說紛紜。此次，征求意見稿進行了較為詳細的規(guī)定。

征求意見稿指出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭，如要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”、限定交易相對人與其進行獨家交易、限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易、限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易等。

分析是否構(gòu)成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。二是平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

同一件商品，不同的消費者卻遭遇了不同價格和服務——這樣的大數(shù)據(jù)“殺熟”，也是近兩年消費者反映頗為突出的痛點。“殺熟”算壟斷嗎?征求意見稿提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。比如，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件;實行差異性付款條件和交易方式等行為，也算壟斷。

不過，征求意見稿并未采用“一刀切”的方式對待差異化定價。征求意見稿提出，如果平臺經(jīng)營者是針對新用戶的首次交易在合理期限內(nèi)開展的優(yōu)惠活動，則可以不被認定為差別待遇行為。

直接證據(jù)充足可直接認定壟斷

市場監(jiān)管總局在征求意見稿中提到，對于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域濫用市場支配地位案件，相關(guān)市場界定通常是認定經(jīng)營者濫用市場支配地位行為的第一步。開展平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關(guān)市場。

然而，在近年來多起互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)反不正當競爭、反壟斷訴訟中，界定相關(guān)市場這一過程往往曠日持久，客觀上拉長了反壟斷認定的訴訟時間、提高了維權(quán)成本。

此次，征求意見稿對于這一模糊地帶進行了明確。意見稿提出，在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。

網(wǎng)經(jīng)社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所律師嚴哲瑀認為，征求意見稿對于平臺經(jīng)濟監(jiān)管的空白地帶實現(xiàn)了有益補充，在“雙11”大促時間點公布，體現(xiàn)了監(jiān)管治理電商等平臺經(jīng)濟的決心，同時監(jiān)管方也要建立更加開放包容的生態(tài)體系，鼓勵真正有社會效益、有經(jīng)濟效益的創(chuàng)新。

VIE架構(gòu)經(jīng)營者集中納入反壟斷

針對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟平臺收入結(jié)構(gòu)、收入來源方面的特殊性，征求意見稿明確，對于僅提供信息匹配、收取傭金的平臺經(jīng)營者，可以平臺所收取的服務費及平臺其他收入計算營業(yè)額;對于具體參與平臺一側(cè)市場競爭的平臺經(jīng)營者，可以平臺所涉交易金額及平臺其他收入計算營業(yè)額。

值得注意的是，征求意見稿也將涉及協(xié)議控制(VIE)架構(gòu)的經(jīng)營者集中納入經(jīng)營者集中反壟斷審查的范圍，“涉及協(xié)議控制(VIE)架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。”

網(wǎng)經(jīng)社電子商務研究中心特約研究員、上海正策律師事務所律師董毅智分析，在涉及協(xié)議控制(VIE)架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍這一規(guī)定中，較為明確地將矛頭指向了采用VIE架構(gòu)上市的多家互聯(lián)網(wǎng)巨頭。

資本市場受到了監(jiān)管風向趨嚴的影響，昨天港股市場，美團、京東、騰訊、阿里巴巴、小米等五大互聯(lián)網(wǎng)科技巨頭股價均出現(xiàn)不同幅度的下跌。經(jīng)濟學家宋清輝認為，各國監(jiān)管層對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的反壟斷主要是為了保障消費者的合法權(quán)益，避免平臺企業(yè)因市場競爭而侵害消費者利益，促進行業(yè)公平。

當前，全球反壟斷執(zhí)法持續(xù)收緊。在海外，谷歌、蘋果、臉書等跨國大企業(yè)都陸續(xù)遭遇反壟斷審查。近期有報道稱，歐盟也計劃對亞馬遜提出反壟斷指控，指控亞馬遜濫用其平臺上的商家數(shù)據(jù)。

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