“雙11”即將到來之際，11月10日，市場監(jiān)管總局就《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》征求意見，其中，首次明確擬將“二選一”定義為濫用市場支配地位、構成限定交易行為，將“大數(shù)據(jù)殺熟”定義為濫用市場支配地位、實施差別待遇。

專家指出，反壟斷監(jiān)管的目的是通過保護市場公平競爭，鼓勵平臺保持創(chuàng)新動力，實現(xiàn)更健康成長。

“二選一”或被認定濫用支配地位

強迫商家“二選一”飽受爭議。對此，《反壟斷指南》首次明確提出，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為，將被認定屬于濫用市場支配地位、構成限定交易行為。

《反壟斷指南》還進一步指出，分析是否構成限定交易有兩種情形：一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權、流量限制、技術障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因為會直接損害市場競爭和消費者利益，一般可認定構成限定交易行為。

此外，《反壟斷指南》指出，平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構成限定交易行為。

大數(shù)據(jù)殺熟屬于實施差別待遇

同一個商品，不同的消費者卻有不同的價格，而且往往是老用戶、對價格不敏感的用戶價格更高。這種情況被消費者稱為“大數(shù)據(jù)殺熟”，但在某些平臺經(jīng)營者口中，卻是正常的“差別化定價”。

對此，《反壟斷指南》明確提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者無正當理由對交易條件相同的交易相對人，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件，或者對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件，屬于實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

《反壟斷指南》還明確指出，在消費者端，除了信用狀況，其他諸如交易歷史、個體偏好、消費習慣等方面存在的差異不得作為平臺實施差別定價的借口。

“通過大數(shù)據(jù)殺熟，平臺實現(xiàn)了利益最大化，但是在平臺經(jīng)濟商業(yè)生態(tài)中，平臺、商家和消費者是共生關系，只有平臺利益最大化，可能會阻礙行業(yè)發(fā)展。”中鋼經(jīng)濟研究院首席研究員、數(shù)字經(jīng)濟智庫高級研究員胡麒牧分析說。

確定是否具有支配地位是難點

從全球范圍看，確定經(jīng)營者市場支配地位都是一大難題。對此，《反壟斷指南》首次提出，結合平臺經(jīng)濟特點，可以參照經(jīng)營者市場份額以及相關市場競爭狀況、經(jīng)營者控制市場的能力、經(jīng)營者的財力和技術條件、其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度、其他經(jīng)營者進入相關市場的難易程度等，來確定經(jīng)營者是否具有市場支配地位。其中列出的具體指標中，除了交易金額占比等常見指標外，還提到了影響或者決定傭金的能力、控制上下游市場的能力、用戶黏性、用戶習慣以及其他經(jīng)營者轉向其他平臺的可能性及轉換成本等。

值得關注的是，《反壟斷指南》明確表示，在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關市場條件不足或非常困難，可以不界定相關市場，直接認定平臺經(jīng)濟領域經(jīng)營者實施了壟斷行為。

“《反壟斷指南》在當前時點公布，體現(xiàn)了監(jiān)管治理平臺經(jīng)濟的決心，改變了之前在無法確定平臺經(jīng)濟市場支配地位情況下，難查處、難認定的情況。”網(wǎng)經(jīng)社電子商務研究中心特約研究員、北京盈科(杭州)律師事務所律師嚴哲瑀表示，但對于利用算法、技術手段等方式實施的隱蔽違法行為，如何有效取證，還是擺在監(jiān)管面前的難題。

“從描述上看，好像可以很容易對平臺是否具有市場支配地位作出認定，但實際上不容易。一方面，規(guī)模經(jīng)濟本身就是平臺經(jīng)濟的重要特征，不同行業(yè)的最優(yōu)市場結構不同，同行業(yè)在不同發(fā)展階段的最優(yōu)市場結構也不同，所以不能單純從市場結構角度來考慮監(jiān)管問題。只能說，如果已獲得競爭優(yōu)勢的企業(yè)作出了阻礙模式創(chuàng)新、延緩技術升級、降低資源配置效率的行為，監(jiān)管就要進行嚴格限制。”胡麒牧表示，另一方面，作為一種新業(yè)態(tài)，平臺經(jīng)濟還在擴容中，多維度指標量化也沒有現(xiàn)成的參照系，需要針對市場實際運行情況設定，這也會是一個不斷修正的過程。

關鍵詞： 大數(shù)據(jù)殺熟